Articolo 108. Obblighi di acquisto

Il legislatore, in sede di recepimento della direttiva comunitaria, riscrive per la terza volta la disciplina del sell out. Infatti già con l’art. 10, co. 9, della legge 18 febbraio 1992, n. 149 il diritto italiano obbligava chi, anche indirettamente, avesse acquisito il controllo su una società quotata e ove il flottante fosse <<inferiore al 10 per cento o al minor limite stabilito dalla Consob>> a promuovere un’OPA sui titoli in circolazione <<alle condizioni anche di prezzo stabilite dalla Consob>>. La disposizione che, dunque, gravava dell’obbligo dell’OPA residuale totalitaria anche coloro cui non fosse imputabile la contrazione del flottante sul mercato, era aspramente criticata dalla dottrina essa, infatti, prestava il fianco <<all’accusa di incostituzionalità, perché imputava ad un soggetto le conseguenze anche di comportamenti altrui, come quando un altro azionista avesse rastrellato le azioni ancora sul mercato>> (WEIGMANN, Art. 108. Offerta pubblica di acquisto residuale, in Testo Unico della finanza, a cura di G.F. Campobasso, Torino, 2002, II, 929; ID., Le offerte pubbliche di acquisto, Trattato Colombo Portale, X, 2, Torino, 1993, 439 ; MONTALENTI, Le offerte pubbliche di acquisto: le fattispecie obbligatorie, Milano, 1995, …). Per cui la ‘prassi’ della Consob decideva di considerare “flottante”, ai fini applicativi, le sole azioni ordinarie non << comprese in una partecipazione di controllo>> (Del. Consob 25 febbraio 1993, n. 6892 (in Gazz. Uff., 11 marzo, n. 58). La norma veniva abrogata dal TUF che dedicava alla materia l’art. 108, oggi novellato. La norma, nel testo ante riforma, composta da un unico comma, subordinava l’obbligo di promuovere un’Opa totalitaria sulle azioni residue a due concorrenti condizioni: a) che l’obbligato detenesse una partecipazione superiore al 90%; b) che nel termine di quattro mesi dal superamento della predetta percentuale non fosse stato ripristinato un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni. La disciplina oggi vigente, così come introdotta dall’articolo 3 del D.Lgs. 19 novembre 2007, n. 229 e poi modificata dal decreto correttivo (D.Lgs. 25 settembre 2009, n. 146) è più articolata. La direttiva comunitaria, infatti, giudicava opportuno che gli Stati membri consentissero ai detentori dei titoli residui, ove l’offerente avesse acquisto una certa percentuale delle azioni aventi diritto di voto di una società, <<di obbligarlo ad acquistare i loro titoli>> (24° Considerando direttiva 2004/25/CE). A tal fine il combinato disposto degli artt. 15 e 16 della direttiva prevede l’attribuzione ai possessori di titoli della società emittente del diritto di esigere da parte dell’offerente - che, a seguito di un’offerta pubblica totalitaria, detenga una partecipazione superiore al 90% del capitale con diritto di voto dell’emittente (soglia elevabile dagli stati membri al 95%) – l’acquisto dei propri titoli <<ad un giusto prezzo>>. Il legislatore comunitario rimette agli Stati membri di disciplinare ulteriori ipotesi di obbligo di acquisto non <<connesse con le offerte pubbliche di acquisto>>. Di tale facoltà si è avvalso il legislatore italiano che nel novellato articolo 108 TUF detta una disciplina differenziata dell’obbligo di acquisto. Il primo comma della citata disposizione, recependo la direttiva comunitaria, obbliga l’offerente - che venga a detenere, a seguito di un’OPA totalitaria, una partecipazione superiore al 95 % del capitale rappresentato da titoli - ad <<acquistare i restanti titoli da chi ne faccia richiesta>>. Mentre il secondo comma della norma, sostanzialmente rifacendosi alla disciplina previgente, impone similare obbligo a carico di cui detenga una partecipazione superiore al 90% <<se non ripristina entro novanta giorni un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni>>. L'articolo esamina la novella in materia di obbligo di acquisto