Data-powerful. Un'indagine sulla nozione di potere e il suo rapporto con la vulnerabilità nel mercato digitale

L’indagine dei caratteri e dei fattori costitutivi delle condizioni di vulnerabilità individuale suscita un vivace dibattito nel campo della tutela dei dati personali. Nondi- meno, gli sforzi per identificare e proteggere i soggetti vulnerabili attraverso il ricorso agli strumenti della data protection law(basati su una nozione sovente non pienamente elaborata di «asimmetria di potere») appaiono ancora insoddisfacenti, sia in termini di elaborazione teorica, sia in una dimensione maggiormente operazionale. Inoltre, la dottrina che del tema si è occupata ha solo marginalmente considerato la possibilità che il diritto della concorrenza possa contribuire all’indagine delle nuove forme di vulnera- bilità digitale. La proposta di legge europea sull’Intelligenza Artificiale sottolinea altresì il legame esistente tra la vulnerabilità individuale e lo squilibrio di potere (articolo 7, paragrafo 2, lettera f)), ma tale legame non è ancora adeguatamente esplorato. Pertanto, il presente contributo si propone di valutare se, e a quali condizioni, il diritto della concorrenza possa avere un ruolo nella definizione dei caratteri della vulnerabilità, in particolare attraverso un’elaborazione critica del concetto di «potere». Conseguente- mente, ci si chiede se la nozione di potere accolta nel diritto antitrust possa integrare la disciplina in materia di protezione dei dati personali nella definizione e nella protezione delle vulnerabilità individuali. Si osserverà, a tale scopo, come le esistenti nome in materia di data protectionpaiono focalizzate sulla prospettiva individuale della vulnera- bilità degli interessati, laddove l’analisi del «potere» delle tech companiespare potersi svolgere in maniera maggiormente efficace attraverso il ricorso ad altri giuridici, ed in particolare al diritto della concorrenza. Si evidenzierà, inoltre, come l’analisi delle dinamiche di potere e di sfruttamento delle vulnerabilità da un’unica prospettiva — come avviene, ad esempio, nel caso della disciplina in materia di protezione dei dati personali — comporti il rischio di addivenire a definizioni sostanzialmente circolari: se la vulne- rabilità degli interessati è, infatti, definita solo nei termini di squilibrio di potere e lo squilibrio di potere è — a sua volta — definito esclusivamente come la possibilità di sfruttare la vulnerabilità dei data subject, risulta complesso interpretare e contestualiz- zare queste definizioni nella pratica. Al fine di superare le premesse criticità, il contributo propone di conseguenza un approccio interdisciplinare alle dinamiche del potere: lad- dove la data protection(e, in parte, il diritto dei consumi) appare necessaria per analizzare la vulnerabilità, il diritto della concorrenza offre una solida giurisprudenza ed una ricca riflessione dottrinale in merito alla nozione di potere. In aggiunta, la prospettiva del diritto della concorrenza si presenta, in termini operativi, complementare al modello della data protection, permettendo di portare a sintesi le due concezioni rispettivamente strutturale e relazionale dell’asimmetria di potere. Ciò è particolarmente evidente nei mercati digitali, alla luce della nota decisione resa dell’autorità antitrust tedesca nei confronti di Facebook, ma altresì in considerazione di una pluralità di casi emersi in anni recenti in diversi Stati Membri. Si ritiene, di conseguenza che, basandosi sui due approcci al tema del potere e sulla loro diversa focalizzazione (mercato ovvero individui), si possa giungere in ultima analisi ad una comprensione più ampia della natura della disparità e del suo sfruttamento.