La decisione e le scelte economiche oltre i concetti tradizionali di potere e autonomia privata

Il tema della decisione presenta profili interessanti nell’ambito del diritto privato del rischio e del gioco e della scommessa. Il contenuto della decisione nel diritto privato è stato tradizionalmente identificato nella manifestazione della volontà delle parti. Sennonché nell’evoluzione complessiva del diritto privato la libertà contrattuale ha cominciato a muoversi entro confini diversi, anche in conseguenza della emersione di interessi nuovi. Il paradigma dell’autonomia non è più quello della volontà libera, ma di una decisione contornata di regole che intervengono dall’esterno e che servono alla protezione di interessi, diversi dagli interessi del soggetto che decide. In questa prospettiva, nei mercati finanziari, nella protezione dei consumatori, nel gioco e nella scommessa, l’intera disciplina che si fonda sul rapporto dialettico autonomia privata / intervento pubblicistico, vede un superamento del concetto tradizionale di autonomia privata, in considerazione degli interessi da tutelare. Si crea un rapporto libertà – autorità nel quale l’autonomia privata viene regolata e spesso limitata dalle regole amministrative. La regolazione diventa il criterio ordinatore sia dell’autorità che della libertà: di qui il diffondersi dei poteri di soft law che invadono gli spazi di autonomia e libertà delle parti, con la finalità di rispettare il principio di legalità. La decisione, nel diritto privato del rischio, non è più sempre e solo governata dalla volontà, ma appare contornata da norme autoritative che intervengono per tutelare non solo pretese individuali, ma dimensioni collettive, con uno spostamento dalla sfera individuale a quella sovraindividuale. Anche nella disciplina del gioco, la decisione non è più il risultato di una volontà che decide il contenuto dell’accordo, ma il consenso regolato dallo strumento della concessione, in considerazione della necessità di tutelare il giocatore. La decisione non si presenta più solo come libera volontà delle parti o come estrinsecazione del potere dell’autorità: il consenso viene egolato da strumenti di regolazione in quanto vi sono dimensioni collettive, e il punto di unificazione 332 è dato dai diritti che vengono prima della legge.